CUMHURIYET THEOLOGY JOURNAL, vol.27, no.1, pp.184-195, 2023 (ESCI)
The
development process of the fetus in the womb has been the subject of verses and
hadiths and general information has been given. Faqihs made ijtihad based on
this information and the experiences of the period. Using these verses and
hadiths, various provisions have been made on fetal development, living or
stillbirth, and intervention to the fetus. The determination of these
provisions was evaluated by looking at where and how the fetal process started.
It has been determined that there is an alliance on some issues, and there are
intra-denomination and non-denominational conflicts on some issues.
In terms of personal law, the competence aspect
of the fetus has been examined and it has been determined whether it has an
identity that creates rights and obligations. Accordingly, it has been ruled
that although the fetus does not have the capacity to act, it has an imperfect
body capacity. Faqihs agreed that in the event that the fetus dies after birth,
the duties and rights that fall upon him and others are no different from those
of adults. However, different opinions have been put forward considering
whether the birth is complete or not and the spirit blowing depending on the
duration of pregnancy. The majority of the scholars based their opinions on the
hadith about the development process of the fetus, which was mentioned in three
separate periods of forty days. In this article, it is observed that this did
not coincide with the medical data. The comments about this process were made
by taking into account the aforementioned hadith and the experiences of the
period. Because it has been determined that the development period expressed by
the faqihs is shorter in modern medicine. Interpretations regarding this
process are not limited to hadiths, but are made by taking into account the
experiential knowledge of the period. Because, contrary to the development
process expressed by jurists, it has been determined that this process takes a
shorter time compared to modern medicine. In another narration taken as a
reference on the subject, the information that a part of fetal development is
completed in forty-two days shows parallelism with medical findings. Most of
the faqihs took the first hadith as a basis and counted the birth of the fetus
at the end of one hundred and twenty days as a full birth. Considering the
signs that he was alive, they accepted this has a right to be born when he
completed one hundred and twenty days. If the duration of pregnancy is less,
they have accepted that there is no such right. Since the faqihs were based on
one hundred and twenty days, no law was applied to the fetus born before that,
and evaluations were made according to the vitality of those born after that.
In fiqh, the name of the child who dies during full birth is given the name siqt
(stillborn baby) and different jurisprudence has been made in terms of branches
based on four months according to the people. Disputes arising from different
criteria, both non-denominational and jurists from the same sect, also
disagreed on the same issue. It has been seen that the preferences in the
opinion that is the basis of the fatwa vary, since the jurist took the
criterion on a certain issue, not taking into account the other issues related
to it, and took a different approach. These conflicts have affected the
provisions such as washing, shrouding, funeral prayer and burial of the miscarried
child. Moreover, its effect on the legal status of the mother such as nifas (the
time required for the uterus and reproductive organs to return to normal after
delivery), talaq (dissolution of marriage according to the rules of Islam) and
ummu’l-waled (concubine who gave birth to a child by her owner), criminal law
such as abortion and ghurrah (compensation due to abortion of the child in the
womb), financial situations such as heir and inheritance and conditional
contracts. has given rise to many such conclusions. In our study, in the light
of medical knowledge, the death of the fetus depending on its development in
the mother's womb, the duties against it in terms of fiqh and the provisions it
has brought about it will be discussed. In particular, some evaluations will be
made by comparing the provisions of the Islamic Law on abortion and ghurrah
with the Turkish Penal Code.
Ceninin ana rahimdeki gelişim süreci, âyet ve hadislere
konu olmuş ve bununla ilgili genel bilgiler verilmiştir. Fakîhler tarafından
başta bu nasslar ve dönemin tecrübî bilgileri referans alınarak içtihatta
bulunulmuştur. Bu bilgiler ışığında ceninin gelişimi, tam veya sağ doğumu ve bu
süreçte ölmesi veya cenine müdahale gibi hususlarla ilgili çeşitli hükümler
vazedilmiştir. Ceninle ilgili bu hükümlerin belirlenmesi için mesele ele alınmış ve buna dair sürecin nereden ve ne
şekilde başladığı değerlendirilmiştir. Aynı hususta ittifak edilen konular olduğu
gibi, mezhep içi ve mezhep dışı ihtilafların da olduğu tespit edilmiştir.
Şahıs hukuku açısından ceninin ehliyet yönü incelenmiş,
haklara sahip olma ve borç altına girebilme ile hak ve borç doğuran bir
ehliyete haiz olup olmadığı belirlenmiştir. Buna göre ceninin edâ ehliyeti
olmamakla beraber, nâkıs bir vücûb ehliyetine sahip olduğuna hükmedilmiştir.
Böylelikle cenin, bağımsız tam bir hukukî kişiliğe sahip olmadığı için sadece
lehinde olan haklar sabit olup fıkıh, kendisiyle ilgili diğer insanlara bazı
sorumluluklar yüklemiştir. Ceninin sağ olarak doğmasıyla bu ehliyet, tâm olmaya
dönüştüğü için bu süreçten sonra hukuk nazarında kişi kabul edilmekte ve
birçok hukukî meseleye konu olmuştur. Bu bağlamda ceninin rahimde bulunduğu
dönem ve doğumu dikkate alınarak bu iki sürece göre kendisine yönelik hak ve
sorumluluklar belirlenmiştir.
Ceninin sağ doğum sonrası ölmesi halinde kendisine ve
başkalarına yönelik haklar ve görevler açısından erişkin kişilerden bir farkı
olmadığı hususunda görüş birliği vardır. Ancak bunun tam doğum olup olmaması,
hamilelik süresine göre gelişimi ve buna bağlı olarak ruh üflenmesi dikkate
alındığı takdirde bununla ilgili farklı görüşler ortaya konulmuştur. Çoğunluk,
ceninin gelişim süreciyle ilgili -kırk günlük üç ayrı periyot halinde
zikredilen- hadisi esas alarak değerlendirmeler yapmış, ancak bunun bazı tıbbî
verilerle örtüşmediği gözlemlenmiştir. Bu süreçle ilgili yapılan yorumlar,
sadece mezkûr hadisle sınırlı olmayıp aynı zamanda dönemin tecrübî bilgileri de
dikkate alınarak yapılmıştır. Zira fakîhlerin dile getirdiği gelişim süresinin
aksine, modern tıbba göre bu sürecin daha önce tamamlandığı tespit edilmiştir.
Konuyla ilgili referans alınan diğer bir rivâyette ise kırk iki günde cenin
gelişiminin bir kısmını tamamlandığına dair bilgi, tıbbî tespitlerle paralellik
arz etmektedir. Fakihlerin çoğu ilk hadisi esas almış ve buna göre göre yüz
yirmi günlük süre sonunda cenin dışarıya çık(arıl)tığı takdirde bunu tam doğum
saymıştır. Yaşadığına dair emareler olmakla beraber (ruh üfleme zamanı olan)
yüz yirmi gününü tamamladığı takdirde ise bunu sağ doğum kabul etmiştir. Şayet
hamilelik süresi dört aydan az ise bunun sağ doğum olmadığını zikretmiştir.
Fakîhler yüz yirmi günlük bu süreyi baz aldığı için bundan önce doğan cenine
herhangi bir hukuk terettüp etmemiş, daha sonra doğanların ise canlı olup
olmadığını dikkate alarak değerlendirmeler yapmıştır.
Fıkıhta tam doğum sonrasında ve/veya sırasında ölen
düşük çocuğa sıkt ismi verilmiş ve cumhura göre dört ayın sonunda cenine
ruh üflendiği kabul edilerek çeşitli branşlar açısından farklı içtihatlarda
bulunulmuştur. Buna göre ceninin ölü ve/veya bu süreden önce dışarı
çık(arıl)ması durumunda ihtilaf edilmiştir. Bu görüşler, farklı branşlar
açısından değerlendirilmiş ve cenine yönelik hükümler dikkate alınarak
içtihatlarda bulunulmuştur. Farklı kıstaslardan kaynaklanan bu tartışmalar
sadece mezhep dışı olmayıp, belli bir mezhebin müntesibi olan fakîhler de aynı
konuda ihtilaf etmiştir. Belli bir konuyla ilgili olarak fakîhin ölçüt aldığı
kriteri, buna dair diğer bir meselelerde dikkate almayarak farklı yaklaşımda
bulunduğu için fetvâya esas olan görüşte tercihin, değişkenlik arz ettiği
görülmüştür. Bu ihtilaflar düşük çocuğun yıkanması, kefenlenmesi, cenaze namazı
ve defni gibi hükümlerin niteliğine etki etmiştir. Ayrıca annesinin nifâs,
talâk ve ümmü’l-veled gibi hukukî statüsüne, kürtaj ve gurre gibi ceza hukukuna,
varis olması ve terekesi gibi malî durumlara ve şartlı akitlere etkisi gibi
birçok hükmü doğurmuştur. Çalışmamızda tıbbî bilgiler ışığında anne rahmindeki
gelişimine bağlı olarak ceninin ölmesi durumunda, fıkhî açıdan kendisine karşı
görevler ve bununla ilgili olarak doğurduğu hükümler ele alınacaktır. Özellikle
kürtaj ve gurreye dair İslam Hukuku’nun hükümleri, Türk Ceza Kanunu ile
karşılaştırılarak bazı değerlendirmeler yapılacaktır.